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从“适用不足”到“充分适用”:刑事指导性案例司法适用的困境与突破
—以56份涉“指导性案例”刑事判决书为分析样本
作者:张庆庆 詹亮  发布时间:2019-09-26 10:52:35 打印 字号: | |

刑事指导性案例对于统一裁判尺度和法律适用标准,提升案件审理效率和效果具有重要意义。考察实践发现,刑事指导性案例的适用情况与其制度预期差距较大,刑事指导性案例遭遇“适用不足”的严重困境,诸如参照适用整体孱弱、适用态度反差严重、援引方式欠缺规范、参照质量未达预期等。基于此,本文对刑事指导性案例适用失灵的原因进行深入剖析,并从五个方面对激活刑事指导性案例既定功能的现实对策进行了探讨,即拓展案例规模、矫正思维偏差、补强效力缺漏、规范援引方式、发展区别技术。

一、现状考察:刑事指导性案例司法适用的困境剖析

(一)刑事指导性案例的参照适用整体孱弱

截至目前,最高法院先后发布刑事指导性案例16个,占比16.67%,绝对数量严重不足。考察样本发现,即便对于现有的刑事指导性案例,其参照适用情况亦不容乐观:1、引述或参照指导性案例的案件总量较少。在56个参考样本中,对指导性案例作出引述或者参照的共计22个,占39.29%,不足参考样本的四成。2、被引述或参照指导性案例的数量不足。在16个刑事指导性案例中,仅有9个(第3、4、11、12、13、28、32、62、71号)在案件裁判中被实际引述或者参照,其他7个指导性案例(第14、27、61、63、70、87、93号)至今尚未得以实践应用,空置率高达43.75%。3、引述或参照指导性案例的频次偏低。在被实际引述或者参照的9个指导性案例中,被参照3次以上的指导性案例仅有2个,其中第62号5次、第13号3次,除第71号案例被援引和参照2次外,其他6个指导案例被引述或参照的次数均为1次。

(二)刑事指导性案例的适用态度反差严重

虽然同作为诉讼参与主体,但考察样本发现,当事人和法官对指导性案例的适用态度存在较大反差,其中,前者积极追求,后者则明显缺乏偏好。在56个参考样本中,当事人以“指导性案例”的名义提请法院予以参照的29个,虽然存在理解与适用瑕疵,诸如因认知偏差错误引述非指导性案例而遭到否定排除,但超过50%比例已然对其适用偏好作出最强佐证。然而,法官主动援引指导性案例的仅13件,占23.21%,不足四分之一,涉及的指导性案例亦只有7个(第3、11、12、13、28、62、71号)且过于集中,仅第62号案例即被援引了5次。同时,与当事人对参照指导性案例的强烈期待相比,法官对当事人的援引诉求关注不够,或者不予理会或者简单应付。在张某非法买卖、运输爆炸物案中,对于张某参照指导性案例的诉请,法官既未援引亦未予以回应。

(三)刑事指导性案例的援引方式欠缺规范

最高法院虽对指导性案例的援引规则作出明确,但考察样本发现,刑事指导性案例的参照适用依然存在诸多不规范的问题。

1、引述和参照指导性案例时未列明案例编号和裁判要点。在引述或者参照指导性案例的22个案件中,仅有7个案件同时引述了案例编号和裁判要点,超过七成的引述有失规范,诸如在苗某故意杀人案中,仅列明援引指导性案例的编号;在王某拒不支付劳动报酬案中,则仅列明援引指导性案例的裁判要点;在孙某诈骗案中,则既未列明案例编号,亦未列明裁判要点。

2、裁判理由部分未对是否参照指导性案例作出回应并说明理由。对此又可细分为两种情形:(1)对适用指导案例的诉求不予回应,且实际上未予参照亦未说明理由的。在张某非法买卖、运输爆炸物案中,对被告人适用第13号指导案例的请求,法院未予回应而径直作出认定:“张某系主犯,…鉴于其犯罪的社会危害性,不适宜对其判处缓刑”。(2)对适用指导性案例的诉求未予明确回应,但实际上参照援引的。在吴某故意杀人案中,检察机关根据第4号指导案例提出抗诉认为一审判决量刑畸轻。对此,法院未对适用诉求作出回应,但判决认为:“原审判决…惟量刑不当,应予纠正,检察机关对吴某量刑畸轻的抗诉理由成立,予以支持”。

(四)刑事指导性案例的参照质量未达预期

1、指导性案例的强制约束效力遭到弱化。刑事指导性案例经最高法院审委会讨论通过,“按此标准,其效力当属于类似司法解释的‘硬指标’”,然则,有的法院认为,“人民法院应当依据法律和司法解释作出裁判,指导性案例仅具有参考意义”。在张某非法买卖、运输爆炸物案中,对被告人参照适用指导性案例从轻处罚的请求,法院裁并未回应,而直接引用《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条作出从轻处罚认定。

2、指导性案例的理解与适用存在较大偏差。法官因知识结构、认知能力、分析角度等不同,对指导性案例的理解和把握亦存在差异。以第12号案例“李飞故意杀人案”为例,有人认为,“对被告人不判处死刑立即执行,须同时满足如实供述、认罪态度好、赔偿损失、取得谅解等诸项条件”;有人则认为,“认罪态度好并愿意赔偿损失的,就不应当判处死刑立即执行,被害方亲属不予谅解甚至要求严判不是适用死刑立即执行的理由,而是限制减刑的理由”。在苗某故意杀人案中,法院即作出与后者相同的理解,其认为“本案系民间债务纠纷而引发,苗某有自首情节,可不予判处死刑立即执行”。

3、援引指导性案例的论证说理严重不足。有的法院未对“类似案件”进行实质审查即作出否定性排除,且缺乏充分的论证说理过程。在冯某危险驾驶案中,冯某提请参照第32号指导案例,考虑其认罪态度好等情节,改判缓刑和较轻罚金。对此,法院仅以“第32号指导案例是摩托车追逐竞驶构成危险驾驶罪,与本案可比性不大”即作出不予参照的决定。

二、 根源揭示:刑事指导性案例适用失灵的理性反思

(一)“案例供给不足”:难以契合参照适用的现实需求

1、指导性案例的绝对数量较少。截至目前,最高法院发布的刑事指导性案例仅有16个,绝对数量极少,相比较2013-2017年全国法院年均审结的109.78万件一审刑事案件,指导性案例的供给严重不足。虽然不能认为这些案例没有解决任何问题,但是,…,这样一个数字微小到完全可以忽略不计。

2、指导性案例司法续造的增量有限。从现有刑事指导性案例的规则供给来看,“大多数立足于对现行司法解释的重申,既没有突破成文法的规定,也没有对司法解释带来实质性的改变”,诸如指导性案例第3、11、12、14、28号等,仅有极少数的指导性案例真正发挥了规则供给的功效,诸如指导性案例第13、27号等。

(二)“裁判思维偏差”:难以生成主动援引的适法习惯

受我国成文法历史传统的影响,法官形成并长期适用“三段论”式的演绎推理模式,即“将作为‘三段论’中‘大前提’的法律规范与作为‘小前提’的待决案件事实进行对照,将案件事实成功涵摄于法律规范之下,得出‘抽象-具体’的法律评价”。然而,适用指导性案例则更多依赖于“类比式”的推理模式,即“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则,然后它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”。由此可见,法官的裁判思维与指导性案例的援引思维存在明显的“逻辑反向性”,且其“思维逆向”已成为掣肘主动参照或准确适用指导性案例的较大障碍。同时,部分法官亦未形成主动参照指导性案例的裁判习惯,仅将其作为普通的阅读材料,此亦弱化了指导性案例的适用活力。

(三)“参照效力柔弱”:难以避免被忽视或规避的尴尬

2010年最高法院发布“规定”,赋予指导性案例“应当参照”的适用效力,但并未对参照内容、如何参照及未参照后果等作出明确。2015年最高法院出台“实施细则”,对指导性案例的参照适用提出规范要求,诸如“参照裁判要点裁判”、“作为裁判理由引用”、“列明编号和裁判要点”等,但并未对违反适用规则的后果予以明确,比如对法官“应参未参”的,当事人是否可以此为理由提出上诉或者申诉等,此即在很大程度上削弱了指导性案例的实际拘束力,亦为法官是否参照留存较大的裁量空间。实践表明,相当部分的法官均会因指导性案例过于柔性的效力规定而选择规避或者排除对其参照适用,指导性案例的功能在案件审判中的实质作用更多的是“学习材料”,而非“参照依据”。

(四)“适用技术缺失”:难以对类似案件作出准确识别

法官对指导性案例应用技术的掌握,决定了其援引指导性案例的意愿及实际效果,但最高法院的“规定”及“实施细则”并未从技术层面对“类似案件”识别进行明确。如此,在法官“演绎式”适法思维的牵绊下,加之法学院教育和法院系统培训之局限,其在进行类案比对和分析时,往往会因识别技术障碍而难以“对哪些事实是法律上‘相同’的事实、哪些是不同的事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案件的适用产生影响”作出准确判断。同时,法官即便对“类似案件”作出甄别,其识别标准亦呈现明显的主观性,诸如有的认为“类似案件必须是案件事实和量刑情节均相似”,有的认为“类似案件仅要求案件事实相似”等。

三、 路径探索:刑事指导性案例功能激活的现实对策

   (一)“拓展案例规模”:增加数量供应及规则生产

1、增加指导性案例的绝对数量。刑事指导性案例能否发挥预期功能,其案例供给是决定性要素之一:(1)建立案例定期报送制度。各中基层法院应当按照时限和数量要求向上级法院报送备选指导性案例,经高级法院集中甄选审核后统一向最高法院推荐。(2)健全案例定期发布制度。最高法院应当加快对备选指导性案例的筛选、评估和发布的速度,以“每年发布的指导性案例不低于司法解释的数量”为标准,提升发布频率和数量。(3)完善案件事前遴选机制。一则“有意识培育”,要求最高法院对自身正在办理的案件进行筛选和审查,对符合案例遴选标准的作为“精品案件”进行针对性培育;二则“选择性提审”,要求对于涉及重大法律适用问题,且具有普遍适用价值的案件,交由最高法院或高级法院直接审理,并同步进行案例培育。

2、提高指导性案例的规则产出。一则“肯定吸收”。刑事指导性案例应当充分吸收补充法律漏洞型、法律解释型、疑难复杂型等规则供给能力强的案例,对于重申司法解释等规则含量低的案例逐渐弱化甚或停止发布。二则“否定排除”。某些判决只解决一个问题,而且该问题在司法解释中有规定,或者按照当然解释等刑法方法,其结论基本上不言自明的,不宜作为指导性案例。三则“谦抑调和”。一般解释型的案例应是我国刑事指导性案例的主体部分,对没有规定或者明显滞后形成的刑法空缺问题,主要依靠立法途径或者司法解释来解决。                   

   (二)“矫正思维偏差”:养成法例兼顾的适法习惯

法官的“裁判思维”应作如下矫正:1、遵循“法例兼顾”的适法规则。裁判时要兼顾“法律”和“案例”,既要根据法律规定裁判,亦要参照指导案例,但是“法例兼顾”并非将两者等同,而应首先从法律规范中寻找依据,若规制明确且具体则勿须参照指导性案例,若穷尽法律规制不能生成结论则应参照指导案例进行裁判。2、区分“裁判依据”转换思维模式。法官依据法律即可裁判时,应当遵循“演绎式”推理规则,但当法律对涉案问题未有明确规定,则需遵循“类比式”推理规则,“通过案情的比对,找到与当下待决案件最为接近的指导性案例,并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件”,继而作出裁判。3、推动“观念”到“行为”的转变。法官应当转变将指导性案例仅作为“参考资料”使用的错误观念,将其作为重要“裁判理由”在判决文书中进行引述和参照。同时,亦应当增强“行为自觉”,加强对指导性案例援引,尤其是在法律未有明确规定时,应当形成“判决参例”的裁判习惯。

   (三)“补强效力缺漏”:赋予指导案例强制约束力

要走出指导性案例的效力困境,就需要通过制度安排增强指导性案例的权威性。一则,明确“应参未参”的法律后果。法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例进行裁判而未予参照又不说明理由的,若该判决与指导性案例相背离,当事人可以此为由提出上诉或申诉,上诉法院可以此为由推翻原判决。二则,建立指导性案例背离备案制度。法官在审理类似案件时,如果作出与指导性案例不同的判决结果,除在裁判文书中充分说理外,应当向本院审委会作出书面报告和说明,并将裁判结果及理由层报上级法院至最高法院备案。三则,实行指导性案例应用激励机制。对于法院而言,要将指导性案例的适用情况及效果纳入下级法院的年度考核当中,对于适用情况较好的法院进行专项表彰;对于法官而言,各级法官考核管理部门应将法官案例适用情况列入法官年度绩效考核范围,作为评优依据。

   (四)“规范援引方式”:显性参照与充分回应聚合

要真正发挥案例指导对司法实践的积极推动作用,直接援引指导性案例是最主要、最关键的方式。一则,援引内容限于“裁判要点”。指导性案例的指导意义,应仅以裁判要点的归纳为限,其他诸如基本案情、裁判理由等中表征或者潜存的超出“裁判要点”的指导性规则,均不具有强制或者普遍的指导作用,不能成为参照依据。二则,援引应当直接且全面。法官援引指导性案例应当同时列明案例编号和裁判要点,有多个裁判要点的应当明确到予以援引的个体。指导性案例不宜作为裁判依据直接援引,而仅作为说理依据予以引用,但在法律及司法解释尚未作出规定或者规定不明时,应当允许作为裁判依据直接援引。三则,排除适用应当充分说理。对于当事人提请参照而法官不予援引的,应当径直作出“否定性评价”,同时对待审待判案件和指导性案例进行区别性说理,清晰厘定两者在基本案情和法律适用方面的具体差异;对于本应参照适用,“但是发生重大情势变更、案件极为特殊、参照会造成严重不公平等情形的,可以做背离性援引,阐明其不能参照的具体理由”。

   (五)“发展区别技术”:明晰类案判定标准和方法

法官进行类似案件比对和判定,是指导性案例适用的核心技术。一则,厘清类似案件的判定标准。最高法院规定“类似案件”是指“基本案情”和“法律适用”相类似。对于“基本案情”,并非指案件事实完全相同,而系要求对案件裁判起实质作用的“关键事实”具有同一性。对于“法律适用”,指导性案例的“裁判要点”对其适用争点作出回应,“相关法条”部分亦对具体条款进行列举,法官通常在进行“类似案件”判定后即可对“法律适用”问题作出确认。 二则,明确类似案件的判定方法。判断类似案件须借以类比推理方法并遵循五个步骤:a、提炼“关键事实”,即指“与‘裁判要点’中的法律问题不可分割的事实”和“与争议问题不可分割、内在的、结构性联系的事实”(指导性案例A存在X、Y、Z等核心事实,待审待判案件B存在W、X、Y或W、X、Y、Z等要件事实)b、识别“事实异同”,对指导性案例和待审待判案件中的“关键事实”进行比对,归纳总结“相同事实”和“差异事实”(指导性案例A和待审待判案件B的“相同事实”为“X、Y”或“X、Y、Z”,“差异事实”为“W、Z”或“W”)c、检视“阻却事由”,即指借以定性分析对差异事实“是否对‘事实要件’的成立及裁判规则的适用构成阻却性事由”作出明确判断,对于未能构成阻却事由的,可以予以类案认定。d、判断“事实优势”,对“相同事实”和“差异事实”之于定罪量刑的重要性进行比较,尤其是在“差异事实”构成阻却事由情势下,应当根据对裁判的影响力而非数量多少,在各方事实之间作出“绝对优势”的厘定。e、适用“排除规则”,在前面步骤之基础上,因“差异事实”占优,指导性案例的裁判规则不能适用,或者指导性案例存在与法律、司法解释及最新指导性案例“裁判要点”相冲突等效力瑕疵,应当对指导性案例予以排除适用。


 

 
来源:梁平法院
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